Kein Gehalt bei unwirksamer Kündigung? Diesen Vertragstrick stoppt das BAG
Das Bundesarbeitsgericht kehrt von seiner bisherigen Linie ab – mit weitreichenden Folgen für Arbeitsverträge
Wer gekündigt wird und dagegen klagt, steckt oft monatelang in einer finanziellen Zwickmühle: kein Gehalt mehr vom alten Arbeitgeber, kein neuer Job in Sicht, ein laufendes Gerichtsverfahren. Genau diesen Druck haben manche Arbeitgeber in der Vergangenheit gezielt genutzt – durch eine Klausel im Arbeitsvertrag, die den Gehaltsanspruch für die Zeit des Kündigungsschutzprozesses kurzerhand ausschließt.
Das Bundesarbeitsgericht hat dieser Praxis nun einen klaren Riegel vorgeschoben. Mit Beschluss vom 28. Januar 2026 stellt der Fünfte Senat unmissverständlich klar: Der sogenannte Annahmeverzugslohn darf bei einer unwirksamen Kündigung nicht im Voraus vertraglich wegvereinbart werden. Eine solche Klausel ist schlicht unwirksam.
Was ist Annahmeverzugslohn – und warum ist er so wichtig?
Wenn ein Arbeitgeber kündigt und der Arbeitnehmer diese Kündigung nicht akzeptiert, klagt er vor dem Arbeitsgericht auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis fortbesteht. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung vergehen häufig viele Monate – in manchen Fällen sogar Jahre, wenn das Verfahren durch mehrere Instanzen geht.
Für diesen Zeitraum gilt: Erweist sich die Kündigung am Ende als unwirksam, hat das Arbeitsverhältnis rechtlich niemals geendet. Der Arbeitgeber hat die Arbeitsleistung zu Unrecht nicht abgerufen und befindet sich damit im sogenannten Annahmeverzug. Die Folge: Er schuldet das volle Gehalt für die gesamte Prozessdauer – auch ohne dass der Arbeitnehmer gearbeitet hat. Diese Nachzahlungspflicht kann sich schnell auf Zehntausende Euro summieren.
Das finanzielle Risiko einer unwirksamen Kündigung trägt der Arbeitgeber – dieses Risiko lässt sich nicht per Vertragsklausel auf den Arbeitnehmer abwälzen.
BAG, Beschluss vom 28. Januar 2026 – 5 AS 4/25Was haben Arbeitgeber bisher versucht?
Angesichts dieses erheblichen finanziellen Risikos haben manche Arbeitgeber Klauseln in ihre Arbeitsverträge aufgenommen, die den Annahmeverzugslohn für die Dauer eines Kündigungsschutzprozesses vollständig ausschließen. Die Idee dahinter: § 615 Satz 1 BGB – die gesetzliche Grundlage für den Annahmeverzugslohn – sei grundsätzlich frei vereinbar und könne daher auch abbedungen werden.
Diese Sichtweise hatte zunächst sogar Rückhalt in der Rechtsprechung: Der Fünfte Senat des BAG hatte noch im Jahr 2023 entschieden, dass ein solcher vertraglicher Ausschluss wirksam sein könne. Von dieser Linie ist der Senat nun ausdrücklich abgerückt.
§ 615 BGB ist frei vereinbar – ein vertraglicher Ausschluss des Annahmeverzugslohns kann wirksam sein.
Bei unwirksamen Kündigungen ist § 615 BGB zwingend – ein vorheriger vollständiger Ausschluss ist unwirksam.
Wie begründet das BAG die Kehrtwende?
Das Gericht argumentiert nicht nur zivilrechtlich, sondern vor allem aus dem Geist des Kündigungsschutzrechts heraus: Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) soll nicht nur das Arbeitsverhältnis formal schützen, sondern auch die wirtschaftliche Lebensgrundlage des Arbeitnehmers sichern. Ein vollständiger Gehaltsausschluss für die Dauer des Prozesses würde diesen Schutz im Kern aushöhlen.
Das BAG verweist dazu auf zwei konkrete Gesetzesvorschriften: § 11 KSchG bestimmt, dass sich ein Arbeitnehmer bei unwirksamer Kündigung bestimmte Einnahmen auf „das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber nach der Entlassung schuldet" anrechnen lassen muss. Auch § 12 KSchG setzt einen fortlaufenden Vergütungsanspruch voraus. Daraus folgt: Der Gesetzgeber geht selbstverständlich davon aus, dass das Gehalt trotz Kündigung weiterläuft – solange diese sich als unwirksam erweist.
Nicht jede Möglichkeit zur Begrenzung des Annahmeverzugsrisikos ist ausgeschlossen. Arbeitgebern bleibt insbesondere die Möglichkeit, sich auf böswillig unterlassenen anderweitigen Verdienst des Arbeitnehmers zu berufen: Wer es während des laufenden Prozesses absichtlich unterlässt, eine zumutbare Stelle anzunehmen, muss sich die entgangenen Einnahmen anrechnen lassen. Außerdem gilt: Ist die Kündigung tatsächlich wirksam, entsteht von vornherein kein Annahmeverzugslohn.
Was bedeutet das in der Praxis?
Das Urteil hat unmittelbare Konsequenzen – sowohl für bestehende Arbeitsverträge als auch für laufende Kündigungsschutzprozesse.
- Bestehende Arbeitsverträge sollten auf Klauseln überprüft werden, die den Annahmeverzugslohn bei Kündigung ausschließen oder einschränken. Solche Klauseln sind in Kündigungsfällen unwirksam und sollten gestrichen werden.
- Arbeitgeber müssen bei jeder Kündigung das finanzielle Risiko eines langen Prozesses einkalkulieren. Schlechte Dokumentation, fehlende Betriebsratsanhörung oder formale Fehler können dieses Risiko erheblich vergrößern.
- Für Arbeitnehmer, in deren Vertrag eine entsprechende Ausschlussklausel steht, ist die neue BAG-Linie eine gute Nachricht: Sie können trotz der Klausel Annahmeverzugslohn einfordern – sofern keine Verjährung eingetreten ist.
- Das Urteil gilt nicht nur für individualvertragliche Vereinbarungen, sondern auch für tarifliche Regelungen, die den Annahmeverzugslohn bei unwirksamer Kündigung vollständig ausschließen wollen.
- Auch der Versuch, das Ergebnis über eine Wahl ausländischen Rechts zu erreichen, schlägt fehl: Der zwingende Kündigungsschutz des deutschen Rechts bleibt als Eingriffsnorm erhalten.
Und wenn die Kündigung wirksam war?
Klar ist: Wer eine Kündigung ausspricht, die einer gerichtlichen Prüfung standhält, muss keinen Annahmeverzugslohn befürchten. Die Entscheidung des BAG betrifft ausdrücklich nur den Fall einer unwirksamen oder mit falscher Frist ausgesprochenen Kündigung. Das Urteil ist daher vor allem ein Appell an Arbeitgeber, Kündigungen sorgfältig vorzubereiten – mit wasserdichter Dokumentation, korrekter Fristenberechnung und vollständiger Betriebsratsanhörung.
Das BAG hat klargestellt: Das finanzielle Risiko einer unwirksamen Kündigung verbleibt beim Arbeitgeber – und lässt sich nicht per Vertragsklausel auf den Arbeitnehmer abwälzen. Für Arbeitnehmer bedeutet das mehr Sicherheit im Kündigungsschutzprozess. Für Arbeitgeber ist es ein deutliches Signal, Kündigungen noch gewissenhafter zu prüfen und bestehende Vertragsmuster zu überarbeiten.
Kündigung erhalten oder selbst kündigen müssen?
Wir beraten Sie zu Ihren Ansprüchen und prüfen, ob Ihre Vertragsklauseln der aktuellen Rechtslage standhalten.
Jetzt Kontakt aufnehmen
Kommentare
Kommentar veröffentlichen